外资准入机制中的“清单制度”

黄宁宁 陈辉宇 国浩律师事务所
2019年6月30日,发改委和商务部联合发布了三份重磅清单,分别是《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2019年版)》(简称“《全国负面清单》”)、《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2019年版)》(简称“《自贸区负面清单》”)和《鼓励外商投资产业目录(2019年版)》(简称“《鼓励目录》”),兑现了李克强总理在今年3月28日博鳌亚洲论坛2019年年会开幕式的主旨演讲中所做的承诺,即“我们将进一步放宽外资市场准入。全面实施准入前国民待遇加负面清单管理制度,今年6月底之前,我们将再次修订发布外商投资准入负面清单、自由贸易试验区外商投资准入负面清单、鼓励外商投资产业目录”[1],即将于7月底生效的三份清单将再次扩大外商投资的“准入口径”。
Part1
外资准入中的“清单制度”概述
此番出台的三份清单中,最新版的《全国负面清单》和《自贸区负面清单》分别延续了实施于一年前的前一版同名清单的体例,并如前版清单一样给予了一个月左右的“过渡期”。而作为首次出现的第三份清单–《鼓励目录》,其实质是杂糅了2017年6月28日出台的《外商投资产业指导目录》(《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》的前身)里的“鼓励类”内容和2017年2月17日出台的《中西部地区外商投资优势产业目录》的内容。因此,作为外商投资准入机制的基础,以“鼓励类”、“允许类”、“限制类”和“禁止类”为外资准入区分原则仍没有变化,即呼应于今年出台并于明年1月1日正式实施的《外商投资法》中第二十八条内容规定的负面清单原则,“外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域,外国投资者不得投资。外商投资准入负面清单规定限制投资的领域,外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件。外商投资准入负面清单以外的领域,按照内外资一致的原则实施管理”。
“清单类”法律法规本身凸显一定的工具属性,作为外资准入“按图索骥”的第一步,目前适用于外商投资的各类重要清单简要梳理如下表(表-甲)。当然,可以合理预期的是,随着脱胎于海南自贸区的“海南自由港”概念的未来落地,以及“粤港澳大湾区”和“长三角一体化”等国家战略所衍生的“城市群”概念的成型,标志着进一步开放的新的区域化“负面清单”将呼之欲出。
(表-甲)
目前所适用的外资准入中的“清单制度”最早可追溯于1995年,当时出台的《指导外商投资方向暂行规定》和与之相配套的《外商投资产业指导目录》架构出中国现代外资准入负面清单机制的雏形。外资准入相关清单经过近二十五年的演变,逐渐形成了今天以《全国负面清单》和《自贸区负面清单》为代表的“负面清单”体系和《鼓励外商投资产业目录》中以“行业”和“地区”为维度进行政策宽松的“正面清单”体系(相关法律法规梳理详见下表(表-乙)),随着今年3月15日《外商投资法》的落地,“负面清单”制度首次在法律层面被予以确认。
(表-乙)
Part2
最新修订的三份清单所体现的立法宏观变化
纵观此次修改,《全国负面清单》从前一版的涉14个行业共计48个条款缩减到目前的涉14个行业共计40个条款,压减比例为16.7%;《自贸区负面清单》则由之前的涉14个行业共计45个条款缩减到目前的涉13个行业共计37个条款,压减比例为17.8%。此消彼长的是,《鼓励目录》里第一部分子目录“全国鼓励外商投资产业目录”部分较2017年《外商投资产业指导目录》相应部分的原348条增加到目前的415条,其中新增67条、修改45条;而另一个子目录“中西部地区投资优势产业目录”部分较2017年独立的《中西部地区外商投资优势产业目录》的原639条增加到目前的693条,其中新增54条、修改165条。同日出台的《全国负面清单》、《自贸区负面清单》和《鼓励目录》分别很好地呼应和契合了《外商投资法》第四条[4]、第十三条[5]和第十四条[6]的内容。
三份尚未生效的清单所即将带来的变化,就如同李克强总理在今年博鳌亚洲论坛的讲话中“剧透”的一样,“进一步缩减负面清单条目,扩大增值电信、医疗机构、教育服务等现代服务业以及交通运输、基础设施、能源资源等领域对外开放。我们的负面清单只做减法、不做加法,而且“非禁即入”将全面落实。我们将对各类所有制企业一视同仁,以公正监管保障中外企业公平竞争、共同发展。我们还将加快提升贸易便利化水平,深入推动通关环节清收费、优流程,今年要明显降低通关成本,提高通关效率,促进对外贸易发展”[7]。
其中,在社会较为关注的《全国负面清单》里面,变化幅度较小。相较于前一版全国负面清单,由限制类解锁为允许类的涉及6个条款,而由禁止类全面开放为允许类的则有3个条款,具体变化梳理如下表:
(表-丙)
在《全国负面清单》的开放的基础上,针对目前全国十二个自贸区的《自贸区负面清单》所带来的变化,除了在“出版物印刷”和“中国管辖海域及内陆水域水产品捕捞”两个领域有进一步开放外,与《全国负面清单》基本一致,梳理如下表(表-丁):
(表-丁)
相较于《全国负面清单》和《自贸区负面清单》,此次创新形式《鼓励目录》整合了2017年的《外商投资产业指导目录》里“鼓励类”部分和全部《中西部地区外商投资优势产业目录》两部分内容,形成了外资准入领域的“正面清单”。尽管同日出台的《鼓励目录》进行了较大范围的调整(《鼓励目录》总条目1108条,其中全国目录部分共415条,新增67条、修改45条;中西部目录部分693条,新增54条、修改165条),但由于其“正面清单”的性质而吸引的社会关注较少,还有待背后支持的优惠政策的进一步落实和“升级”。根据国家发展改革委有关负责人就2019年版鼓励外商投资产业目录答记者问中的答复,《鼓励目录》里投资项目仍将继续适用原《外商投资产业指导目录》和《中西部地区外商投资优势产业目录》相应优惠政策,即“一是对于鼓励类外商投资项目,在投资总额内进口自用设备实行免征关税政策;二是对于符合条件的西部地区鼓励类产业的外商投资企业,减按15%征收企业所得税;三是对于集约用地的鼓励类外商投资工业项目优先供应土地,在确定土地出让底价时可按不低于所在地土地等别相对应全国工业用地出让最低价标准的70%执行”[8]。鉴于《鼓励目录》修改的篇幅较大,在此不做表格式列举。
Part3
后清单制度中的立法展望
三份清单最终尘埃落定,三份清单中所彰显出的立法技术愈发科学和成熟。随着境内市场向外商投资的进一步开放,很多仍散布于原单一部门法的限制性规定有待系统地删除和处理,诸如随着本次负面清单中对于外商投资电影院建设和经营的开放,原《电影管理条例(2001)》的第四十一条第二款“国家允许以中外合资或者中外合作的方式建设、改造电影院…”和《外商投资电影院暂行规定》及其两个补充规定均需做相应调整;另外,根据本次负面清单的调整,新增了针对外商投资演出经纪公司的全面开放,原《营业性演出管理条例(2008修订)》及其实施细则中与现行负面清单不一致的条款有待梳理……
一方面,随着目前仍然生效的部门法中“残存”的限制性措施由于和即将生效的负面清单冲突,而有待立法层面进行统一梳理和删除,避免“短板效应”。另一方面,部分行业从“中外合资中方控股”模式“解锁”到外商可以独资形式进行投资,因为原部门法中仅对于当时单一的“中外合资”形式进行了差异化的具体要求(如设立条件等),那么在外资准入进一步开放后的新设外商独资实体是否仍需参照适用原针对中外合资模式下的前提条件?日趋完善的“清单机制”目前解决的是外资准入“开门”的问题,但正如发改委负责人就最新外资准入清单答记者问时最后的一句答复所提及的那样,“对于新开放措施涉及法规、文件调整的,推动按程序抓紧修订或废止,提高政策一致性。今年年底前,我们将全面取消外资准入负面清单之外的限制”,如何高效的实现各部门法和三份清单、尤其是外资准入的“负面清单”协调一致,才能最终实现真正的外商投资“准入前国民待遇”的立法目的,在短期内有效降低甚至“铲平”开门后的仍内嵌在部门法中的隐性准入“门槛”,让“清单机制”发挥其“非禁即入”的真正意义。
李克强总理于2019年7月2日在第十三届夏季达沃斯论坛开幕式上的致辞中再次“剧透”的内容值得期待,即“…我们将深化金融等现代服务业开放举措,将原来规定的2021年取消证券、期货、寿险外资股比限制提前至2020年…”[9]。因此,可以合理预期的是,在即将生效的《全国负面清单》和《自贸区负面清单》中仍然存在的“金融业”外资准入限制性特别措施将在2020年的负面清单中被彻底删除。随着负面清单内容的逐渐“瘦身”,以及针对特殊行业和行政区域范围内的单行部门法对于外资准入限制的“不时”宽松性的例外规定,外资准入清单制度中的“负面清单”和“正面清单”的权重将更加朝着外资友好的方向“失衡”,发挥清单“门”而非“墙”的作用。
[1] 摘自新华网,网址为:http://www.xinhuanet.com/2019-03/29/c_1124303140.htm
[2] 根据《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2019年版)》“说明”部分第六条,“《外商投资准入负面清单》中未列出的文化、金融等领域与行政审批、资质条件、国家安全等相关措施,按照现行规定执行”,因此针对特殊行业的外资准入限制还散落于部门法中有待梳理。根据国家发展改革委有关负责人就2019年版外资准入负面清单答记者问,“今年年底前,我们将全面取消外资准入负面清单之外的限制”,网址为:http://www.ndrc.gov.cn/xwzx/xwfb/201906/t20190630_940567.html
[3] “国家计划委员会”和“国家发展计划委员会”均为现“发改委”前身,“国家经济贸易委员会”和“对外贸易经济合作部”于2003年与其他几个部委整合为现“商务部”。
[4] 《外商投资法》第四条,“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。…负面清单由国务院发布或者批准发布。…”
[5] 《外商投资法》第十三条,“国家根据需要,设立特殊经济区域,或者在部分地区实行外商投资试验性政策措施,促进外商投资,扩大对外开放。”
[6] 《外商投资法》第十四条,“国家根据国民经济和社会发展需要,鼓励和引导外国投资者在特定行业、领域、地区投资。外国投资者、外商投资企业可以依照法律、行政法规或者国务院的规定享受优惠待遇。”
[7] 摘自新华网,网址为:http://www.xinhuanet.com/2019-03/29/c_1124303140.htm
[8] 摘自发改委官网,网址为:http://www.ndrc.gov.cn/xwzx/xwfb/201906/t20190630_940566.html
[9] 摘自中华人民共和国人民政府网站,网址为:http://www.gov.cn/premier/2019-07/03/content_5405783.htm
黄宁宁
国浩律师(上海)事务所管理合伙人
黄律师在跨境投融资、公司并购、金融服务创新和商务争议解决领域具备丰富的经验。
黄律师担任全国律师协会涉外法律服务专业委员会副主任、上海市律师协会理事、上海市律师协会外事委员会主任、上海市律师协会国际投资业务研究委员会主任,中国国际经济贸易仲裁委员会、上海国际仲裁中心和香港国际仲裁中心等多家仲裁机构仲裁员、新加坡国际调解中心专业调解员(中国)、上海对外经贸大学法学院兼职教授、华东政法大学律师学院特聘教授和香港基本法研究中心执委等多项社会职务。
陈辉宇
国浩律师(上海)事务所合伙人
陈律师的执业领域主要包括跨境投融资、企业兼并与收购和公司法等业务,涉及行业包括医疗健康、教育、奢侈品、时尚及高新技术产业等。
陈律师目前担任上海市律师协会国际国际投资业务研究委员会、上海市律师协会青年律师工作委员会委员。
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